让所有闯关者不仅得不到经济利益,而且损失此前已有的经济利益。
第二是追求名声的动机。这种预防性的伦理与法律必须偕行:法律提供控制与遏制的主要客观手段,而伦理则提供这样做的内在道德理由。
或者需要为贤者讳——包括现代知识界有时也这样做:有的著名人权运动领袖嫖娼、论文被发现有抄袭,当时的媒体记者就相约不予报道。进入 何怀宏 的专栏 进入专题: 新兴科技 法律伦理 。以后的法律基本上也还会如此,但问题是:由于上面我们谈到的新出现的情况,对于那些可能造成非常严重后果的行为,即便其后果还没有显露或者没有充分暴露,要不要实行预先的遏制和惩罚? 道德可以有所作为的范围要比法律广泛,它可以评价一些法律不便惩罚的不道德行为,也可以评价人们的动机和整个人格。它们可以在根本和广泛的层面发挥作用,但却还不足以实现立即有效的限制,而有些危险却是紧迫和重大的。如果不能有力地遏制和惩罚闯关者,后面也就一定会有跟进者。
过去的法律往往是,大概也必须是滞后的,它必须考虑行为的本身和明确的后果,乃至于法无明文规定不为罪。第三是纯粹的对不可知世界的强烈好奇,或者说会不计任何手段和后果,一心要揭开事物奥秘。[5][美]施克莱:《守法主义、法、道德和政治审判》,中国政法大学出版社2005年版,第15页。
法律现实主义挑战普通法规则运行的确定性,提出法律规则本身具有模糊性和矛盾性。[39][英]卡尔·波普尔:《猜想与反驳》,傅季重、纪树立、周昌忠、蒋弋为译,上海译文出版社2005年版,第593页。法官行为 自20世纪以来,没有哪个学科像法学一样在遭遇自身的合法性危机,在美国,这一危机集中体现为法律现实主义对法律形式主义无情的反思与批判。在这场学术运动中,概念解构多于实证研究,理论建构多于经验观察。
对此,美国学者塞伯克对理想类型意义上的法律形式主义要素有这样精准地概括:(1)先验主义,法律规则是先天存在的,它们的存在是一种客观事实,不受偶然的历史事件的影响。法律现实主义者质疑普通法规则的表现形式,在他们眼中,纸面规则与社会现实之间已经出现了巨大鸿沟,纸面规则并非是真正的法律,法官的判决才是真实的规则。
[7]事实上,当法律经济学派把成本收益分析等经济学原理作为一种不加怀疑的教义作为司法推理的大前提时,法律经济学派也已变成了它所批判的法律形式主义者了,只不过,他们反对的是法律体系内的教义,捍卫的却是经济学中的教义或原理。为了维护法律的确定性,实现法律的权威性和至上性,法律形式主义作为一种司法观念或判决风格,对法律的确定性深信不疑,却对法官抱以极大的不信任,坚信法官的判决必然从确定性的大前提中推演而来,而谨防法官的自由裁量。[38]模型研究作为立足于经验事实的实证研究,运用归纳逻辑进行模型的建构,又运用演绎逻辑检验其解释力,模型的解释力本身就受到特定范围的经验事实的约束。但是,案例研究法无法解释法官行为的复杂性,只是从规范性的角度论证法官应当如何决策,却无法揭示法官决策行为的动机。
与法院和法官所从事的制度实践的关系。[22]Llewellyn, K. N." Legal tradition and social science method—A realist's critique."(1931). Papers presented in a general seminar conducted by the Committee on Training of The Brookings Institution, 1930-31.,(pp.87-120). Washington, DC, US: The Brookings Institution, ix, 194 pp。所谓定量研究,主要是指运用统计学的分析方法,定量分析所收集数据,以此来检验理论假设是否符合实际情况。不论法官如何理解或描述自己的行为,在理解或描述之中运用了怎样严格的演绎推理,都代替不了行为本身。
在卢埃林看来,规则自身无法为纸面规则与裁判实践的符合程度提供检验的客观尺度,规则的适用往往与主观因素混杂在一起,规则的诠释往往因语言的开放性而呈现差异。[26]他把判决完全当成是法官的个性、癖好和直觉的产物(刺激+法官个性=判决),这样,直觉理论将司法行为中的个性因素和偶然因素纳入到司法过程的考量之中,但是,却完全否定了可预测的社会性决定因素对司法过程的控制。
这两个例子足以证明法律形式主义是作为批判性范畴而存在的。受价值相对主义影响的行为科学更是拒斥应然层面的规范严谨,而倡导从客观行为出发,价值无涉地理解各种心理、文化和制度现象。
所谓规范性的研究立场,是法律实证主义者立足于内部视角来理解法律规范,根据内涵于法律规范中的行动理由来理解法官裁判,即研究法官应当如何裁判的问题。在其看来,形式主义的概念体系只是一种痴人说梦般的法律魔法,是一种脱离实践的超验废话这一拗口的法律规定,显然就是针对印度这样的后发国家的 传统知识,它们虽然 公共使用和销售,但由于未被专利化,因此在美国专利法框架下就不构成真正受保护的知识产权,美国企业自然就可以对这些尚未被专利化的国外知识进行 先占性的法权确认。它在全球贸易系统的总交易框架中寻找到一个更有利印度的平衡点,在外部世界和国内社会之间形成了一种双重的交易和平衡机制。而且,在印度制定一部专门的禁止盗录法也无必要,因为当前实施的 《1957年版权法》已将盗录电影规定为违法行为。出于同样的道理,通行的专家知识解释范式也存在局限,没有充分的经验证据表明,印度专家相比其他发展中国家具有压倒性的法律知识优势。
广大农村地区和落后邦州的利益诉求,可以通过政治法律系统的语意转化,通过功能分化的社会运动系统,以及活跃的大众媒体系统,并且充分利用各个全球化的跨国功能系统网络,包括人权话语、卫生健康话语、正义道德话语,来对抗各类全球化运作的经济与法律系统的功能迫令。进入 余盛峰 的专栏 进入专题: 印度知识产权 法律全球化 。
这就尤其需要国家法律系统的实证化和国家政治系统的民主化,让它们能够形成一种致密的结构耦合,而印度相对早熟的民主化进程推动了这一点。而且事实上,在国际论坛中印度更多是在突出其 发展中国家而非 社会主义国家的色彩。
但是,其中的核心矛盾在于,由于政治系统依然遵循领土分化的逻辑,因此,任何一个社会功能系统的全球化,不会普惠于普遍意义的抽象人类整体,所有世界人口,目前为止依然会按照国籍和领土原则被分化为不同国家的公民主体,因而,不同社会系统的全球化,必然就会形成对于不同民族国家公民的非对称效应,而这也就特别需要不同国家通过其政治系统以及其他全球化的社会系统机制,来对抗那些更有利西方国家与跨国资本的全球化议程。没有这些社会政治条件作为前提,再有战略视野的政治法律精英也没有渠道和机会改变立法议程和司法政策导向。
而在司法实践中,社会公共利益并不一定能成为保障弱势群体权益的原则,它同样可能被解释为促进国家经济发展或为强势精英集团保驾护航。而且,印度社会的功能系统分化同时呼应于世界社会的功能系统分化,这使它可以顺畅地对接到世界社会层面运作的不同社会系统及其相应的媒介与资源,印度可以经由它获得世界社会认同的 宪法身份,取得利用各类全球化的社会系统功能资源的入场券。它可以在贸易、投资、环境、劳工、人权、文化、生物多样性这些多元的权利话语之下,通过动态解释知识产权的原则内涵,激发出法律规范的多重可能性,因而避免了知识产权保护单向服务于本土精英和西方跨国资本的盈利需求。他们会由于高度依附性的印度外向型经济,从而支付高额的软件版权费用、种子专利使用费,以及高额的专利药物价格。
但与此同时,知识产权也要帮助社会形成对公共知识和知识财产边界的稳定预期,从而反向保护公共领域和那些不适合完全资本化与商业化的知识空间。意见书还进一步指出,印度最近做出的驳回已知药品的专利或对抗癌药物颁发强制许可的所有决定,均未在世界贸易组织争端解决机构方面受到质疑。
全球法与全球法、全球法和国家法、国家法与国家法、国家法和地方法的多重碰撞、冲突和协调,都在影响有关知识产权的具体解释。比如一位印度学者如此总结:印度一直信奉中间路线。
因此,要与此种全球化的贸易权 (知识产权)对抗,一方面需要依靠领土分化的民族国家拥有将普世人权话语在其国内实证化的宪制法治结构。四、印度知识产权全球化的经验和启示 中国1993年生效的 《专利法》,立即删除了对药品不授予专利权的规定。
究其根本,印度法和中国法发展模式的不同,其内在原因就源于国家、市场与社会三者之间关系的深刻差别。由于不同社会系统的功能代码都可以成为贯通全社会的沟通媒介,因而,弱势群体同样也可以利用经济系统之外的其它各类系统功能资源,将其转化为政治和法律系统层面的身份、权利与权力,从而可以与资本—政治精英抗衡,共同参与和影响知识产权立法、执法与司法的过程,共同竞争立法与司法解释的权力。正是因此,2003年IBM将其美国本土4000多个编程的工作岗位转移到印度,并于 2005年进一步扩大了在印度的外包规模。印度民主拥有了与其经济发展水平极不相称的动员潜力,由此,经济上的弱势群体经常可以转换为政治场域的强势群体。
而且,印度也不是唯一一个对药品颁发强制许可的国家,包括巴西、厄瓜多尔、厄立特里亚、加纳、印度尼西亚、马来西亚、莫桑比克、泰国和赞比亚在内的许多其他国家都颁发过强制许可,以此确保对廉价药品的获取,满足公共健康的需要。知识产权本身并不是古典市民法意义的私人权利,而更多是在知识产权主体、知识增益分配与社会公益之间利害平衡的法律体系。
印度于1994年修订 《版权法》,将计算机软件作为文字作品予以保护,并对软件盗版的行为和处罚作了详细说明。印度知识产权悖论展现的第三个启示来自人权法的视角。
中国专利法一步到位,在入世几年前,对医药发明的专利保护就已达到 国际水平,满足了TRIPS协议的相关要求。因为,作为社会主义国家的中国早在1992年第一次修订专利法时就开始提供相关领域的专利保护。